一、眾籌的起源

眾籌的雛形最早可追溯至18世紀，當時很多文藝作品都是依靠一種叫做“訂購(subscription)”的方法完成的。例如，莫扎特、貝多芬采取這種方式來籌集資金，他們?nèi)フ矣嗁徴?，這些訂購者給他們提供資金，當作品完成時，訂購者會獲得一本寫有他們名字的書，或是協(xié)奏曲的樂譜副本，或者可以成為音樂會的首批聽眾。

眾籌作為一種互聯(lián)網(wǎng)融資模式出現(xiàn)時間較晚，成立于2001年的ArtistShare被公認為首家眾籌網(wǎng)站。這家最早的眾籌平臺主要面向音樂界的藝術(shù)家及其粉絲。ArtistShare通過組織粉絲們資助唱片生產(chǎn)過程，從而獲得僅在互聯(lián)網(wǎng)上銷售的專輯或者享有觀看唱片錄制過程的特權(quán)；藝術(shù)家通過該網(wǎng)站采用“粉絲籌資”的方式資助自己的項目，獲得更加寬松的合同條款。

2005年，ArtistShare“為富于創(chuàng)造力的藝術(shù)家服務(wù)的全新商業(yè)模式”受到廣泛贊譽，它通過新穎的原創(chuàng)項目籌措渠道同時惠及藝術(shù)家和粉絲，并創(chuàng)造了一個堅定、忠誠的粉絲基地。同年，美國作曲家Maria Schneider的“Concert in the Garden”成為格萊美歷史上首張不通過零售店銷售的獲獎專輯。該專輯是ArtistShare的第一個粉絲籌資項目。Schneider因為該專輯獲得4項格萊美提名，并最終榮獲“最佳大爵士樂團專輯獎”。

二、眾籌的分類與發(fā)展

（一）眾籌的分類

國際上已有不少對眾籌平臺的研究，參照 Massolution的一份報告，眾籌平臺可以分為四類：

捐贈眾籌（Donate-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行無償捐贈。

回報眾籌（Reward-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得產(chǎn)品或服務(wù)。

股權(quán)眾籌（Equity-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的股權(quán)。

債權(quán)眾籌（Lending-based crowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的債權(quán)，未來獲取利息收益并收回本金。

P2P是債權(quán)眾籌的具體表現(xiàn)形式，由于P2P在全球已經(jīng)異?；鸨?，甚至有媒體報道P2P已經(jīng)導致部分非洲國家的銀行業(yè)務(wù)凋零，所以我們通常將P2P單獨進行討論，而眾籌融資則特指捐贈眾籌、回報眾籌和股權(quán)眾籌。

（二）眾籌平臺在中國的發(fā)展

目前，眾籌在中國才剛剛起步發(fā)展，但筆者相信2014年互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的火熱必將延續(xù)下去，套用Indiegogo創(chuàng)始人的一句話，“資金終究會流向大眾”，眾籌作為最具發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)也勢必會更加迅猛的發(fā)展。據(jù)世界銀行的報告，中國會在2025年成為世界上最大的眾籌投資方，為這個預(yù)計達960億美金的市場貢獻近一半的資金(459億-501億美金)，這基本上是2012年整體風險投資額的兩倍。相信這個預(yù)測數(shù)據(jù)可以讓眾籌網(wǎng)站們得到了更多的欣慰與期待。

三、眾籌平臺的運行模式及法律風險

（一）股權(quán)眾籌

股權(quán)眾籌將是未來發(fā)展空間最大的一類眾籌模式，也是目前法律風險最大的一類眾籌。

1、股權(quán)眾籌的運作模式

股權(quán)眾籌一般至少要經(jīng)過如下幾個階段：

（1）向平臺提交項目，并通過平臺的初步審核；

（2）平臺進行線上募資，有時也配合進行線下路演；

（3）募資期結(jié)束，簽署投資法律文件，匯劃資金。

募資期滿時，大多數(shù)平臺奉行“all or nothing”規(guī)則，即如果募資額達到或超過原計劃金額，則項目眾籌成功；如果募資額沒有達到計劃金額，則眾籌失敗，所募資金全額退還投資者。個別網(wǎng)站，在募資沒有達到計劃額度時，也可以繼續(xù)推進項目，但一般要對投資者進行適當?shù)娘L險提示。

2、股權(quán)眾籌的法律風險

股權(quán)眾籌操作稍有不當，則可能遭遇以下三項刑事指控：

（1）非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款有非法性、公開性、利誘性和社會性四個基本特征，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

（2）集資詐騙罪

集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪定性的核心在于以非法占有為目的。

（3）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為。目前，我國股票公開發(fā)行的唯一核準機構(gòu)是證監(jiān)會。

股權(quán)眾籌項目本身存在虛假成分，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪；如果項目發(fā)起人直接或間接的承諾給予投資人穩(wěn)定或固定的回報，則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前主流的眾籌平臺，都會對項目本身進行一定的審核，審核普遍包含兩個方面，一是項目本身的創(chuàng)意或商業(yè)價值，二是項目的真實性，故集資詐騙的風險相對較小?；诜捎^念的普遍加強，各主流眾籌平臺對于股權(quán)眾籌一般也不會直接宣傳未來固定的回報，故股權(quán)眾籌觸犯非法吸收公眾存款罪的可能性也不大，當然債權(quán)眾籌涉嫌此罪的風險就比較大了。

目前股權(quán)眾籌平臺及項目發(fā)起人最容易觸犯的是擅自發(fā)行股票罪。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的股東不得超過50人，股份有限公司的股東不得超過200人，《證券法》亦有類似規(guī)定。但眾籌模式的特性決定了一個項目可能會有數(shù)百甚至更多的投資人，極易突破股東人數(shù)的限制，同時這些投資人分布各地互不熟悉，極易被認定為“不特定的對象”。其次，眾籌平臺在項目籌資過程中，是否涉及廣告、公開勸誘等，也是比較難以界定的。在實務(wù)操作中，各眾籌平臺一般以股份代持和成立有限合伙的方式規(guī)避上述雷區(qū)。股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任是難題，同時，股份代持天然的會帶來較多的糾紛，權(quán)屬具有一定的不確定性。成立有限合伙企業(yè)，則很大程度上可以規(guī)避《公司法》、《證券法》關(guān)于人數(shù)的限制，但通過層層設(shè)立有限合伙企業(yè)，也存在被監(jiān)管部門認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。

（二）回報眾籌

1、回報眾籌的運作模式

回報眾籌是眾籌融資的初始形式，尤其適合音樂、繪畫、工藝品等藝術(shù)領(lǐng)域，其具體運作流程如下圖所示：

回報眾籌往往和“粉絲經(jīng)濟”緊密相連，凱文﹒凱利曾提出“1000個鐵桿粉絲理論”—–藝術(shù)家比如畫家、音樂人、攝影師等，只要有1000個絕對忠誠粉絲的支持就能維持體面的生活。事實上，回報眾籌在科技領(lǐng)域也有非常好的效果，例如今年5月在眾籌網(wǎng)上成功超額募資的太陽能智能腕表項目（Tinsee）。

2、回報眾籌的法律風險

回報眾籌不涉及債權(quán)、股權(quán)，最后得到的是某一產(chǎn)品、門票、服務(wù)券等等，故很多人認為回報眾籌實際上就是團購。筆者認為回報眾籌在法律層面可以界定為一種特殊的商品預(yù)售（期貨+團購），其與普通的團購存在一定的差異。具體而言有以下三點：（1）回報眾籌指的是仍處于研發(fā)設(shè)計或生產(chǎn)階段的產(chǎn)品或服務(wù)的預(yù)售，團購則更多指的是已經(jīng)進入銷售階段的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售；（2）回報眾籌面臨著產(chǎn)品或服務(wù)不能如期交貨的風險；（3）回報眾籌與團購的目的亦不盡相同：回報眾籌主要為了募集運營資金、測試需求，而團購主要是為了提高銷售業(yè)績。

回報眾籌雖然與普通的團購存在一定差異，但該等差異尚不足以影響回報眾籌的法律定性。目前回報眾籌最大的法律風險在于項目發(fā)起人不能或不能完全履約，這是由眾籌項目本身的性質(zhì)所決定的。在項目發(fā)起人和眾籌投資人有明確約定的前提下，眾籌投資人應(yīng)自行承擔該等風險，但如果項目發(fā)起人就項目本身造假，則如上文中論證的，項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

（三）捐贈眾籌

1、捐贈眾籌的運作模式

捐贈眾籌主要用于公益事業(yè)領(lǐng)域，捐贈眾籌模式下支持者對某個項目的出資支持更多表現(xiàn)的是重在參與的屬性或精神層面的收獲，支持者幾乎不會在乎自己的出資最終能得到多少回報，他們的出資行為帶有明顯的捐贈和幫助的公益性質(zhì)。在國內(nèi)做得比較多的是募捐制和獎勵制項目，不管是書、電影、演唱會，還是像課程、手表等，項目的支持者一般就是項目的推動者，參與感很強。

2、捐贈眾籌的法律風險

捐贈眾籌的基礎(chǔ)法律關(guān)系是贈與。根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，贈與是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實質(zhì)是財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。故，從法律的角度分析，規(guī)范的贈與當然不存在任何民事、刑事法律風險。目前，在實務(wù)操作中，捐贈眾籌的法律風險主要來自兩個方面：一是項目信息虛假，二是募集資金使用不透明。如果眾籌平臺沒有盡勤勉的審查義務(wù)，致使部分虛假項目上線接受捐贈，甚至自行編造虛假項目接受捐贈，或者雖然項目真實但未將捐贈資金合理使用，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

四、律師建議

美國眾籌融資的發(fā)展較早，但股權(quán)眾籌也涉嫌違反其《證券法》，導致其早期平臺也主要以回報眾籌為主。為了解除對股權(quán)眾籌的限制，2012年美國通過了JOBS法案（創(chuàng)業(yè)企業(yè)推動法案），正式將眾籌融資合法化。美國總統(tǒng)奧巴馬對JOBS法案有高度評價，稱“80年前通過的法律（指《證券法》）使得很多人無法投資，但是80年來發(fā)生了很多的變化，法律卻依舊未變。法案的通過，將使得初創(chuàng)企業(yè)和小企業(yè)獲得大量的、新的潛在投資者。史無前例的，普通美國人將能在線投資他們所信任的企業(yè)”。JOBS法案震驚了世界各國，部分國家已經(jīng)開始效仿，這也為我國提供了很好的范本。目前中國關(guān)于眾籌的監(jiān)管規(guī)則尚未出臺，各方都在探索之中，筆者結(jié)合JOBS法案和國情，嘗試就眾籌融資的合法合規(guī)操作，提出以下建議：

（一）明確眾籌平臺的信息中介角色

明確眾籌平臺的信息中介角色，至少體現(xiàn)在以下四個方面：一是，眾籌平臺必須對潛在的投資者揭示眾籌投資的風險并進行適當?shù)耐顿Y風險教育；二是，眾籌平臺對擬籌資項目進行適當審核，盡勤勉義務(wù)，力爭項目信息的真實、完整；三是，不對投資人進行勸誘，不對籌資項目進行夸大包裝或宣傳，確保投資人完全按照自己的判斷和喜好，自由進行投資；四是，平臺自身不參與項目投資，更不能平臺自融。

（二）不設(shè)資金池，確保資金安全

任何一個項目的募資都需要一定的過程，在募資過程中，投資者的資金陸續(xù)進入平臺。在這一過程中，平臺必須絕對保證不挪用資金，提倡并鼓勵平臺啟用第三方賬戶托管模式，確保資金的絕對安全。平臺應(yīng)明確資金的權(quán)屬，在募資期結(jié)束前資金歸投資者所有，募資完成并簽署相關(guān)法律文件后資金歸項目發(fā)起人所有。同時，平臺應(yīng)建立嚴密的賬簿記錄體系，確保投資者的每筆資金與所投項目一一對應(yīng)。

（三）建立適格投資人制度

適格投資人制度已經(jīng)廣泛用于期貨、資管、信托等產(chǎn)品的銷售領(lǐng)域中，雖然關(guān)于眾籌的監(jiān)管法規(guī)尚未出臺，但搭建適格投資人制度已是共識。筆者認為適格投資人制度是應(yīng)建立的，但何為適格投資人應(yīng)給予更恰當?shù)亩x。傳統(tǒng)的定義往往側(cè)重于一個固定的數(shù)值，如信托產(chǎn)品購買的門檻是100萬，但筆者認為應(yīng)更側(cè)重于比例的限制，如單一投資人不論其年度收入，也不論其所投項目的數(shù)量，規(guī)定最高眾籌投資額不得超過其年度收入的20%。比例的限制更適合眾籌的“草根”氣息，也更符合普惠金融的理念。

（四）建立適當?shù)耐顿Y者保護規(guī)則

投資者保護主要體現(xiàn)在兩個方面，一是投資架構(gòu)的搭建，二是投后管理。合法的投資架構(gòu)不但可以受到法律保護，也可以讓投資者便捷的行使權(quán)利，確保投資利益不受損害。目前眾籌平臺已經(jīng)逐步淘汰代持模式，更多的采用有限合伙或直接增資入股的方式進行投資。眾籌平臺對投資者保護的另一重點是投后管理，即如何確保項目正常運作或企業(yè)健康發(fā)展。投后管理的關(guān)鍵在于及時、準確的信息披露、異常事件的預(yù)警、重大事件的集體協(xié)商等等。及時的信息披露，還可以撬動投資者的自身資源，如人脈、技術(shù)等，為推動項目進展集聚更多的力量。

結(jié)語

眾籌融資模式的誕生與發(fā)展有著深刻的經(jīng)濟、文化根源，是實體經(jīng)濟變革與金融服務(wù)變革共同的結(jié)果，也是“金融脫媒”的必然后果。眾籌模式不但實現(xiàn)了資金從儲蓄者向創(chuàng)業(yè)者、創(chuàng)意企業(yè)的低成本流動，也實現(xiàn)了投資人對創(chuàng)業(yè)的“精神追求”，代表著未來的發(fā)展方向。中國關(guān)于眾籌的法律尚屬模糊，但監(jiān)管層基本持有發(fā)展的態(tài)度，相信隨著眾籌的快速發(fā)展，有關(guān)部門也會出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，為促進眾籌的發(fā)展、為保持經(jīng)濟的活力保駕護航。


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